寫下這個題目，心裡不禁暗笑自己，我怎麼也玩起這樣的文字遊戲了。然而生活在美國，或者把這句話翻成英語，那就一點沒有文字遊戲的味道了。非法之法不是法，這是我最近又一次讀美國憲法時，最有感觸的一點體會。
眾所周知，1787年費城制憲會議上起草的憲法，注重於聯邦政府的結構和功能，是民眾對聯邦政府的授權書。為了儘快將建國後缺席多年的聯邦政府建立起來，大多數代表認為，保障人民權利的條款不必同時列入，一定要列入的話，可以容後作為修正案補入憲法。這立即就遭到一些人的反對。弗吉尼亞州的喬治·梅遜和州長埃德蒙·倫道夫，還有馬薩諸塞州的艾爾布里奇·格里，雖然參加了制憲會議，卻為此而拒絕在憲法文本上簽字。《獨立宣言》和弗吉尼亞宗教自由法令的作者托馬斯·傑弗遜，當時正在巴黎，沒有出席制憲會議。事後，他大聲疾呼要補上這個缺陷。制憲會議以後，喬治·華盛頓寄了一份憲法給巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛讚美國憲法的同時，指出了美國憲法缺少權利法案這一缺陷。拉法耶特是參加了美國革命和法國大革命的「兩個世界的英雄」，法國大革命時期的《人權和公民權利宣言》，就是他寫的第一稿，他自然不會放過美國憲法的這個「問題」。
發生在十八世紀末大西洋兩岸的這兩場革命，都是破舊立新的制度變革，也都是翻天覆地的觀念巨變。我們後人眼裡，也許可以說，美國革命之優越處在制度的創新和新制度的設計，而法國革命的精彩處在自由、平等、博愛理念的張揚。拉法耶特和托馬斯·傑弗遜，一個是真槍實彈參加了美國革命的法國侯爵，一個是法國大革命時期出使法國而對大革命讚不絕口的美國紳士，兩人不約而同地主張美國憲法里不能沒有保障民眾權利的法案，想來不會是偶然的。
到了各州分別批准憲法的時候，聯邦主義者和反聯邦主義者圍繞這個問題展開激烈辯論，好不容易寫出來的美國憲法差一點點胎死腹中。在紐約州和馬薩諸塞州，議會通過憲法的決議都附上了要求增加權利法案的條件。
這樣，第一屆聯邦議會就有了一系列憲法修正案。前十條憲法修正案通常稱為美國的權利法案。權利法案里分別列舉了民眾個人的一系列權利，聲稱這些權利無論如何必須得到保障，是政府不能蠶食、侵犯和剝奪的。那個時候的美國領袖們，似乎對政府侵犯民眾權利的可能性異常警惕，早早地就想堵死這條路。不過值得注意的是，這些領袖們想通過權利法案提防的主要對象，卻是立法議會。
從純粹理論上推理，這似乎不好理解。立法議會，在分立之三權里，是最靠近民眾的一權。憲法規定了眾議員由民眾普選產生。雖說建國初期參議員是州議會推選，但是當時各州議會大多是民眾普選的。照理說，議員們受制於選舉者，是「主人」選出的「公僕」，是最不可能侵犯「主人」權利的。相比之下，聯邦法院的法官不僅不是民選的，而且終身任職，根本不受民眾的控制。
我們現在看來權力最大的總統，在他們當時的眼睛裡或多或少有點像英國的國王。在英國，經過幾百年的演變，國王已經把權力大部分移交給下院了。沒有下院的通過，英王已經做不了什麼。權力最大最集中的是議會。同樣，在美國建國初期，領袖們眼睛裡的權力，也基本上集中在國會。
可是，為什麼他們覺得需要一個權利法案來保障民眾的權利，抵禦作為民眾代表的國會呢？實際上，美國的領袖們對立法議會的警惕非常容易理解。讀讀權利法案那短短十條就明白，它要保障的，是民眾個人的權利，是一個一個具體的、分散的個人的權利，而不是作為這些個人之集合體的「人民的權利」。個人的權利和人民的權利，聽起來是一回事，只是局部和整體的關係，在實際生活中卻根本就是兩回事。因為所謂人民的權利，在組成政府的時候，就已經委託給了政府，變成了政府之權力。建國領袖們所擔心的，是作為這些個人之集合體的人民，通過他們選出的代表，在具體事務上，侵犯一部分民眾的個人權利。
也就是說，權利法案要防範的，恰恰是抽象的人民集合體。國會作為人民集合體的代表，由人民選出，得到人民的授權，卻可能侵犯一部分民眾的個人權利。這種侵犯，以人民的名義進行，甚至通常是得到人民多數同意的。這種同意，有可能是矇騙來的，有可能是脅迫來的，也有可能是民眾多數主動表達的。對於美國的建國領袖們來說，這些區別無關緊要。這種以人民名義實行的，得到人民同意的對一部分民眾個人權利的侵犯，本質上和舊制度的專制暴政沒有區別，而且最終有一天，會在形式上也歸結到那種絕對專權的暴政。
四十幾年後，又一個法國貴族的後代托克維爾訪問美國。在經歷了法國大革命的血雨腥風以後，他把美國制度予以警惕防範的東西，稱之為「多數的暴政」。
多數的暴政和絕對個人專權的暴政，可以在頃刻間轉換。美國的建國領袖和同時代的法國革命者不同的是，在他們看來，「多數」並不天然地蘊涵著「正確」，多數民眾對少數人的鎮壓，並沒有想像中的合理性。所以，對當年的憲法起草者來說，保障民眾的個人權利，即使是保障少數人甚至一個人的權利，和防止暴政，特別是多數的暴政，就是同一回事。
正因為如此，權利法案中最重要的是憲法第一修正案。而第一修正案中，最重要的是所謂「不得立法」條款，用最簡單最直截了當的語言規定，國會不得起草通過可能侵犯民眾個人基本權利的法律。國會萬一「一不留神」通過了這樣的法案，那就是違反了憲法，這樣的立法行為和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。這就是「非法之法不是法」的意思。可見這原來是一句大白話。
其實，憲法第一修正案中的這個「不得立法」條款，在美國憲法中並不是第一次出現。費城制憲會議上起草的美國憲法文本中，已經有了「不得立法」的條款。
費城制憲會議上，在提出要將權利法案的內容寫入憲法文本時，聯邦主義者反對。他們提出的最主要理由是，到1787年，大多數州都已經有了權利法案，明確保障個人權利，現在的聯邦政府只擁有明確有限的權力，只能做授權它做的事，凡未授權的都不能做。如果在憲法中寫入權利法案的內容，勢必列舉應得到保障的個人權利，那麼國會的許可權就可以是另外一種「讀法」：凡是沒有列舉出來禁止國會做的，就是國會可以做的。民眾個人的權利，有像宗教信仰或言論自由那樣的基本自然權利，即和人的自然生存狀態渾然一體的基本權利，這些權利顯然是政府無論如何也不能侵犯的。但是還有一些個人基本權利，是由社會調節和規範的權利，比如集會抗議或新聞出版這樣的權利。這些是從基本自然權利中派生出來的，不可能被一一列舉窮盡。這樣，未被列舉的公民權利，不就是國會可鑽的空子，有可能被侵犯了嗎？
聯邦主義者的這種理由，在我看來十分勉強。權利法案的條文，是怎麼個「讀法」，正讀還是反讀，不取決於條文本身。法律條文的書面語言解決不了這個問題。怎樣讀憲法，取決於具體的憲政制度，取決於這個制度各部分的關係。當然，照托克維爾的說法，還取決於民情。照我們的說法，叫做不能脫離「國情」。
美國憲法里，有些條文頗有點我們所謂「宜粗不宜細」的味道。其原因是，美國憲法史無前例，沒有可供參考的樣板，這是世界上第一部沒有君主的、代議制共和政體的、聯邦制國家的成文憲法；第二個原因是，它繼承英國的普通法體系，它打算全盤利用即使從《大憲章》算起也已有近六百年歷史的法治傳統。它可以留待這個體系來逐步解釋條文本身。
所以，在憲法里，我們讀到，國會有權「行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或其官員的種種權力，制定一切必要的和適當的法律」。這一條款通常稱之為「必要和適當條款」。可是，什麼是「必要」的，什麼是「適當」的？國會想要制定某項法律的時候，難道還會是「不必要」的或者「不適當」的嗎？
這樣看來，用權利法案來限定這種「必要」和「適當」，實在是非常必要的了。
然而，憲法本文中也不是一點沒有對「必要」和「適當」的限定。就在「必要和適當」條款下面，列舉了數條國會不能立法破壞的東西。比如「人身保護令所保障之特權」（Writ of Habeas Corpus）。這是比大憲章還要歷史悠久的東西，是英美法治中最核心的東西之一。
然後，憲法規定，聯邦議會「不得通過任何褫奪公權的法案或者追溯既往的法案」，緊接著，在下面一款中，惜墨如金的美國憲法幾乎是重複了一遍，規定各州也「不得通過任何褫奪公權的法案、追溯既往的法律和損害契約義務的法律」。這就顯得很不平常，因為憲法的原意是組織聯邦政府。一切原來都是針對聯邦政府說的，這裡卻對各州也作出了同樣的規定。
什麼東西如