2003年10月，《中華人民共和國證券投資基金法》公布。該法的出台使市場猜測紛紛平息，代之而來的是一片叫好聲。這些判斷是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的問題？
◎記者：陳教授，對《中華人民共和國證券投資基金法》的出台，市場反映熱烈，人們普遍認為這部法律為中國基金業正常有序發展提供了法律保障。您怎麼看待這一法律？
陳志武：我不贊成這部《基金法》出台。一方面我希望中國有更好的法治，另一方面我覺得中國的法律已經太多了。目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執行或者法律本身是否合理的問題。
從法律經濟學角度講，一個國家可能屬三種情況之一：第一，沒有什麼法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；第二，有一部法律，但不怎麼執行，或執行起來很隨意、很隨機，不確定性很大；第三，有一部法律，執行得很嚴格、很規範，社會秩序運行良好。
就第一種情況而言，最不理想，大家都可以違規，社會秩序運行的形態，全憑個人的能力和強弱；第三種情況下，社會秩序運行良好，各種行為有法可依，人們都把法律當一回事，社會有序發展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對不守規矩者最理想的法律狀態，因為這種法律把真正守規矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權。因為即使大家知道有一部法律，但是不是被執行、執行得是否公正？如果執行起來很困難、很隨意，那麼人們會相應地作出行為選擇。遵守的話，你得不到好處，而不遵守的話，被發現的概率非常小，或者可以憑藉某種手段凌駕於法律之外。或者是，即使被抓住，負的責任也不多。中國目前就屬於第二種情況。
《證券投資基金法》的出台正是在這樣一個大背景下。其出台只是意味著多了一部法律，但多了一部法律又怎樣？反而是對基金行業的健康發展多了一種束縛，為那些沒有特權的人的進入設置了更多的門坎。因為基金行業很新，我覺得從行業發展考慮，這部法律最好不要出台。其實，就我所了解到的，一些參加起草和審議該法律的人也未必對基金管理、對證券交易有太多的了解，他們自己也不一定清楚這個行業可能會出現哪些問題、哪些應該約束、哪些應該放開，等等。這樣的立法，簡直太可怕了。
◎記者：那麼，您認為我國的《基金法》應該什麼時候出台比較合適呢？
陳志武：首先，我要強調並不是說如果沒有《基金法》，基金行業就會無法無天了。恰恰相反，現有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規範新的基金行業，新的《基金法》反而容易與現有的法律相衝突。
一個行業什麼時候該出台法律或者該出台什麼法律，可能的情況一般有兩種：第一，一個行業，業務已經成熟，運作到現在卻沒有法律，出現的問題已經很多，但沒辦法約束。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規行為對這個行業的損害。這樣，大家對出現問題的行為、形態有了清楚的了解，出台的法律要針對危害程度進行限制，並設定合適的處罰範圍和程度。這種法律，更多強調的是約束性條款；第二，對一個新行業而言，不管立法者還是業界，可能對其中的問題還並沒有相應的認識。如果要出台法律，從理念上立法者應該更主要的是要通過立法為該新行業的發展提供便利，給他們更多的發展空間，是鼓勵性的。也就是說，給他們多開「綠燈」，鼓勵他們發展，是要通過立法來約束行政監管部門的權力，讓該新的行業不至於被監管部門把手腳捆起來。這樣，可以通過立法，減少行政部門的約束。
基金行業正是一個新的行業，應該適應上述第二種情況，採用鼓勵行業發展的立法方針。
但從目前的情況看，卻不理想，中國的立法者一談到立法，就習慣性地想到「約束性」的條文，而這些條文通常不是要約束行政部門的權力，反倒是一邊倒地增加、擴張行政部門的權力，把新的行業的發展空間壓到最小，那有何必呢？這部《證券投資基金法》也一樣，還是偏重於約束從業者、擴張行政監管部門的權力，這反而不利於基金行業的發展，違背立法初衷。
◎記者：陳教授，您覺得我們的學者不能借鑒國外的情況來制定自己的《基金法》嗎？
陳志武：我國與英美不一樣。一個國家都有自己的特殊形態，不是簡單的照搬就可以湊效的。比如，當初人們以為只要有了機構投資者，他們就可促進中國的公司治理。可是，以銀廣廈事件為例。一些基金公司如中經開都持有很多銀廣廈股票，按道理，銀廣廈出了問題，應該由基金主動去起訴銀廣夏，但中經開和這些基金公司並沒有這麼做。而既使在律師去找這些基金時，基金還老大不情願。如果在美國，基金經理肯定會去找銀廣廈、主動打官司。為什麼出現這種情況？原因就在於我們國家的基金公司一般都是國家直接或間接控股，還屬於計畫經濟，基金公司的經理由政府或者政府控股的公司任命。到最後，只好由銀廣廈的股東起訴，而到了法院，法院系統又是障礙重重。在這種情況下，推出的法律越多，法律在人們心中的地位反而降低了，反而約束了守規則者發展的機會，鼓勵了那些有特權的人的贏利空間。
◎記者：事實的情況是，《基金法》出台前後，媒體一片叫好，紛紛認為該法律出台限制了不法者犯罪的機會。您怎麼看待這種情況？
陳志武：這種情況，只能是反映了學界、業界和媒體的一種良好的願望。這種願望往往不能切合實際，帶來的必然是相反的結果。法律制定者把執行者過分理想化了。但，這些執行者又恰恰不是他們抽象那樣的沒有私利的機構，而是由一些非抽象的、有私利的人在運行。良好的願望往往是違背了現實本身，只能在現實、人性面前敗下陣來。比如，周正毅事件後「央行121號文件」的出台。當時很多人也是一片叫好，認為這樣可以堵住腐敗者鑽空子的機會。但事實上恰恰相反。這個文件反而把一般出身的人的發財路堵死了。因為那些想通過文件堵死周正毅之類的人太天真了。
因為不管文件對房地產開發貸款的約束如何，周正毅之類恰恰可以通過別的途徑，繞過文件約束，拿到更多的實利。而一般人卻不能做到這一點。這樣，文件出台帶來的結果是堵死了一般人的致富機會，卻給執行的官員更多的「尋租」機會。再比如「仇富」心理。很多人呼籲要限制高消費者的消費行為，比如禁止住豪華房、開豪華車等。但實際上，應該意識到這種願望背後的現實。因為社會中每個人的能力是不一樣的，只要是正當途徑賺到的錢，就應當讓他們去按照他們自己的喜好去花費。限制了有錢人的消費意願的話，也限制了他們自身能力的發揮、限制了他們繼續發財創業的動力。高消費激勵他們去努力工作，給更多人帶來工作的機會。
中國自從明清開始，基本上沒有哪一件新鮮事不是由政府主導或壟斷經營的，但也恰恰從明朝開始中國越來越落後於西方。我很擔心剛剛發展的基金行業的前景。
◎記者：那麼，是不是說出台一部法律，都要經過充分的認證，才能決定呢？
陳志武：是這樣的。就美國對對沖基金的監管來說。在過去幾十年中，總會有很多人都覺得應該出台一部法律約束一下，於是立法者舉行多次聽證會，但每次聽證過程中，大家充分權衡利弊，最後還是覺得不監管比監管要好。於是決定不立法監管。
◎記者：您的意思是不是說，我們的《基金法》，應該站在鼓勵基金行業發展的角度立法？
陳志武：是的。像前面所說的，面對新的基金行業，立法應該在於幫助、支持行業發展，限制業者條款要盡量少些，多些鼓勵性、開放性條款，多些約束行政管制權力的條款。法更多的應該是保護人們的創業權利，保護他們不受到行政管制的不合理干擾。換句話說，正因為基金行業很新，可能出現問題，法律應該去鼓勵更多的人進入這個行業，讓有資格進入這個行業的人受到法律保護。而實際的《基金法》，遠遠不是這麼回事。很多人不但沒有受到更多鼓勵，反而受到更多限制。
例如第十三條：設立基金管理公司，應當具備下列條件，並經國務院證券監督管理機構批准：（二）註冊資本不低於一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；（三）主要股東具有從事證券經營、證券投資諮詢、信託資產管理或者其他金融資產管理的較好的經營業績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，註冊資本不低於三億元人民幣。
陳志武：首先，什麼叫「較好的經營業績和良好的社會信譽」？從願望上看，這樣說沒錯，但如此模糊的規定，該如何去判斷？從法律經濟學角度講，法律中加進去的任何條款，都要考慮到執行的社會成本問題。如果成本高，就要考慮放進去該條款的利與弊的比率。什麼叫「