第十五章 舌戰仲裁庭 保持中方控股

高敏:關於剛才被申請人提到的保持中方控股的文件,我看了答卷,沒有,是不是沒有提交?

段天慧:關於中方控股的文件,我們事先沒有提交,帶來了。

段天慧遞交了一份文件,仲裁庭開始審閱。

這是一份什麼文件呢?原來是1997年外經貿部發給江蘇省外經貿會的函:

關於委託江蘇省外經貿委審批江蘇江山製藥有限公司轉股事宜的函

{1997}外經貿資發第034號

江蘇省對外經濟貿易委員會:

(97)蘇外經貿資便第151號文及有關材料收悉。鑒於江山公司原系我司委託你委審批的增資項目,且此次轉股不涉及國家綜合平衡,為了便於管理和監督,現特委託你委審批江山公司此次轉股事宜。請你委在江山公司中方投資者保持控股的前提下,嚴格按照國家現行法律、法規進行審定,上報材料中提到的江山公司債務重組方案應體現在合同、章程的補充修改協議上。請你委在審批之後將全套材料報我部備案。

對外貿易經濟合作部外國投資者管理司

一九九七年十月二十八日

華源故意沒有提前提交這份文件,目的就是讓豐原不能提前研究,打突襲戰。

段天慧:

1.對方講到章程中董事會一致同意,申請人的意思董事會決議只是個程序,因為你說了配合就可以強制同意。我想強調章程所規定股東的權力,不是任何人可以剝奪的,你不能說董事會只是個擺設,這個沒有法律依據,不能剝奪股東根據章程所應該享有的決策權。

2.講到產業政策和中方控股,對方說不知道,你作為江山公司的股東,你應該知道。你看江蘇省外經貿委1119號的批複裡面,是根據外經貿資發034號文件精神批複,而外經貿委的文件明確規定:「請你委在保持中方控股的基礎上,嚴格按照國家法律、法規進行審定」。非常明確的。

3.講到價格問題,我們有權力對你這個價格進行質疑,因為你這個協議是不能對外的(指協議上蓋了防引用章),按照法律規定,你要報國家部門批准,要交稅的,而且按照章程規定,你也要通報我,讓我信服你的價格不低於凈資產,因為你們已經動議要改組江山公司董事會了。

4.講到評估的適用範圍,對方說國有資產才要評估,首先《國有資產評估管理辦法》第三條規定國有資產佔有單位發生資產轉讓應當評估,第四條明確講到中外合資公司,因為你這個轉讓涉及國有控股權的變化,你不能按賬面值轉讓,應該要按評估值,而且辦法規定,如果沒有評估,轉讓行為無效。

5.講到我轉讓股權和你控股地位有什麼關係?你要知道,你的股權轉讓是有我放棄優先購買權為前提的,而優先購買權是法律賦予我股東的權力,是維護我在公司的股東地位,我不能因為放棄權力,我喪失控股地位。

6.關於反請求,剛才有一位律師說是股權轉讓,而不是增資。這個誰講都沒有用,要按當時的合同明確約定為準,你增加16%的股權,你要拿出417.06萬美元作為註冊資本,另外再拿出254.51萬美元作為資本公積,以溢價方式來增加股權,合同規定的非常明確,而且這個合同已經批准,我們不能對抗合同明確的約定。

趙光明:我想補充一下,剛才對方代理人說,1997年重組不存在增資問題。我們提供1997年重組的江山合同中第十一條和第十二條,合同第十一條明確提出EA公司必須在1997年6月底增資到位,第十二條在1997年6月底EA公司必須把254.51萬美元作為資本公積注入,而對方說沒有增資行為,這不符合客觀事實。

高敏:我們重複的不說,有沒有新的?

劉永康:根據目前產業政策,維C是限制乙類,而限制乙類國家完全沒有說必須外商控股或者中方控股。即使是在限制類,也是有外商控股的,即使是在鼓勵類,也是有只允許中方控股的,我們說在目前國家外商投資產業目錄,在我們維C產業國家沒有說外資不能控股。

車濤:我補充一點,剛才對方說,任何規定都不能對抗合同中明確規定,我覺得這話說得非常好。

合同明確約定,並不是說強求剝奪你的權利,我們就是根據最新的合同章程這一條來要求配合,這一條與合資法第四條不矛盾。合資法確實有一致同意,正因為有一致同意這句話,所以我們才安排在某種情況下我們一致同意,而且確實是雙方當事人的意思,法律也沒有禁止規定不行。

關於中方控股地位,當時外經貿部是具體事項批複,是針對具體的轉讓行為,並不是法律法規,況且你這個文批完後,EA加RT合起來已經是外方控股,雖然它們沒有合併,但是外資在江山實際已經控股。我們現在是申請合同章程中的一個民事權利,至於說產業政策和是否符合國家相關規定,那是在你配合完成手續後,我們在報批過程中,是國家主管部門的事。

我們不能把國家行政機關的權力剝奪,我並不是說這個合同一定有效,至於報上國家能不能批,它不批,我也不能說你違約,那是行政法規的問題。

段天慧:

1.維C產業目前對外方仍然是限制性的。

2.你說不限制,我把外經貿部這個批複給你看,為什麼批示保持中方控股?不錯,限制類裡面也可以允許外方控股,到底允許不允許?這個決定權在政府。江蘇省外經貿委是依據這個文作出批複的,它並沒有講不限制。因此既有法律規定,又有政府主管部門生效的法律依據,作為你增持16%的限制條件。

高敏:我插一句,凡是與本案有關的法律文件,其實我們都聽得很明白,雙方不必再爭,你們先說,講到沒有什麼,我們再問。

段天慧:違背法律的約定是無效的,行政權力、當事人的權利和配合,是在不損害自己合法權利的條件下。

江泰:我有一個問題,你們依據2002年的修改方案,和江蘇省外經貿委批的是不是都一樣的?具體來說你這個條款20條修改為9名董事,21條董事長是由最大的股東委派。外經貿委批複是8名董事,甲方委派3名董事,其中一名擔任董事長。這些都是不一樣的?我的意思是:修改方案究竟被外經貿部門是全部都批准的,還是只批准一部分呢?

高敏:江老師問題原因是,到目前為止雙方當事人提交的合同不全,比如說缺少RT後來進來的合同,我們現在審核的是2002年合同,這一扯又到了1997年批複,所以合同要補充全,至少能讓我們知道來龍去脈。

江泰:噢,這個批複是1997年的。

會場大笑,原來老泰鬥文件沒有看清楚,用1997年的批複在核對2002年的合同,當然不一致。

江泰:這麼說全部都批了,那依據呢?

高敏:本訴是依據2002年的,但是反訴涉及1997年的。按道理,第一份合同搞完再談下一個,這一亂就容易搞錯。

江泰:對這部分的批件,完全批准的,你們沒有意見吧?

段天慧:這個批複裡面的關於放棄優先購買權,我們認為約定無效。

江泰:你就認為這個修改方案,這個都是你們蓋章簽字的,你們沒有任何保留吧?

趙光明:針對這個修改方案,我們專門有個董事會決議,有這麼一條,這次修改合同章程如果與法律法規相悖,以法律法規為準。

高敏:第一按外經貿委的批文,其他都以合同。本案核心是否放棄優先購買權,我有一些疑問。

1.修改合同中的第二款,以不低於合營公司的凈資產,我想問一下,不是特別清楚。轉讓全部股權是合營公司凈資產,比如凈資產為1000萬元,是否10%的股東轉讓價格也要1000萬元。那麼50%、80%的股權轉讓,是不是也按1000萬元,究竟如何操作?既然是約定,不僅是約束轉讓雙方,而是所有的股東是怎麼認定的。我是比較笨的,看了以後,簡直沒有辦法操作。

2.其他各方股東相互放棄優先購買權,不是特別清楚,被申請人說是其他三方之間放棄,申請人說是其他三方對轉讓方的放棄,這一點也希望說清楚。

3.關於放棄優先購買權,優先購買權確實是法律規定的,這個權力股東可不可以約定放棄?這是一個強制性權力還是一個任意約定的權力?涉及這個條款有效無效的問題。

4.關於合同是否有效,批文是合同生效的一個要素,但不是唯一的要素,比如是否違反法律規定,比如說欺詐行為,還可不可作為合同無效的理由?

5.法律規定合營公司董事會是最高權力機構,重大事項要由董事會一致決定,合同章程也這樣規定的,董事會要開會,要做出決議,雙方當事人必須同意。問題在於,法律規定應該一致同意的事項,如果有人不配合的時候,法律是否賦予仲

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