秦法酷烈,歷來是暴秦說的又一基本論據。
這一立論主要有五則論據:其一,秦法繁細,法律條目太多;其二,秦法刑種多,比古代大為增加;其三,秦法刑罰過重,酷刑過多;其四,秦時代罪犯多得驚人;其五,秦法專任酷吏,殘苛百姓。舉凡歷代指控秦法,無論語詞如何翻新,論據無出這五種之外。認真分析,這五則論據每則都很難成立,有的則反證了秦法的進步。譬如,將「凡事皆有法式」的體系性立法看做缺陷,主張法律簡單化,本身就是「蓬間雀」式的指責。
首先,所有指控都有一個先天缺陷:說者皆無事實指正(引用秦法條文或判例)或基本的數字論證,而只有盡情的大而無當的怨毒咒罵。羅列代表性論證,情形大體是:第一論據,西漢晁錯謂之「法令煩僭」,並未言明秦法法條究竟幾多,亦未言明究竟如何煩亂慘痛,而只是宣洩自己的厭噁心緒。第二第三論據,除《漢書·刑法志》稍有列舉云:「秦用商鞅,連相坐之法,造叄夷之誅,增加肉刑、大辟,有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑」外,其餘儘是「貪狼為俗」、「刑罰暴酷,輕絕人命」之類的宣洩式指控。第四則論據更多渲染,「囹圄成市,赭衣塞路」,「死者相枕席,刑者相望,百姓側目重足,不寒而慄」,「斷獄歲以千萬數」,「刑者甚眾,死者相望」,等等等等。依據此等誇張描繪,秦時罪犯簡直比常人還要多,可能么?第五則論據也儘是此等言辭,「獄官主斷,生殺自恣」,「殺民多者為忠,厲民悉者為能」,「賊仁義之士,貴治獄之吏」等等等等。
這一先天缺陷所以成為通病,是中國史學風氣使然么?
當然不是。中國記史之風,並非自古大而無當,不重具體。《史記》已經是能具體者盡具體了,不具體者則是無法具體,或作者不願具體也。到了《漢書》,需要具體了,也可以具體了,便對每次作戰的傷亡與斬首俘獲數字,都記錄詳盡到了個位數,對制度的記述更為詳盡了。也就是說,對秦法的籠統指控,不能以「古人用語簡約,習慣使然」之類的說辭搪塞。就事實而論,西漢作為剛剛過來人,縱然帝國典籍庫焚毀,然有蕭何第一次進咸陽的典籍搜求,又有帝國統計官張蒼為西漢初期丞相,對秦法能無一留存么?更重要的現實是:秦在中央與郡縣,均設有職司!法典保存與法律答問的「法官」,西漢官府學人豈能對秦法一無所見?秦末戰亂能將每個郡縣的法律原典都燒毀了?只要稍具客觀性,開列秦法條文以具體分析論證,對西漢官員學人全然不是難事。其所以不能,其所以只有指斥而沒有論證,基於前述之種種歷史背景,我們完全有理由認定:這種一味指控秦法的方式,更多的是一種政治需要,而不是客觀論證。
唯其如此,這種宣洩式指控不足以作為歷史依據。
要廓清秦法之歷史真相,我們必須明確幾個基本點。
其一,秉持文明史意識,認知秦法的歷史進步性質。
秦國法治及秦帝國法治,是中國歷史上唯一一個自覺的古典法治時代,在中國文明史上具有無可替代的歷史地位。秦之前,中國是禮治時代。秦之後,中國是人治時代。只有商鞅變法到秦始皇統一中國的一百六十年上下,中國走進了相對完整的古典法治社會。這是中國民族在原生文明乃至整個古典文明時代最大的驕傲,最大的文明創造。無論從哪個意義上審視,秦法在自然經濟時代都具有歷史進步的性質,其總體的文明價值是沒有理由否定的。以當代法治之發達,比照帝國法治之缺陷,從而漠視甚或徹底否定帝國法治,這是摒棄歷史的相對性而走向極端化的歷史虛無。依此等理念,歷史上將永遠沒有進步的東西值得肯定,無論何時,我們的身後都永遠是一片荒漠。
基於上述基本的文明史意識,我們對秦法的審視應該整體化,應該歷史化地分析,不能效法曾經有過的割裂手法——僅僅以刑法或刑罰去認知論定秦法,而應該將秦法看做一個完整的體系,從其對整個社會生活規範的深度、廣度去全面認定。即或對於刑法與刑罰,也當以特定歷史條件為前提分析,不能武斷地以秦法有多少種酷刑去孤立地評判。若沒有整體性的文明歷史意識,連同秦法在內的任何歷史問題,都不可能獲得接近於歷史真相的評判。
其二,認知秦法的戰時法治特質,以此為分析秦法之根本出發點。
秦法基於戰國社會的「求變圖存」精神而生,是典型的戰時法治,而不是常態法治。此後一百多年,正是戰國大爭愈演愈烈的戰爭頻仍時代,商鞅變法所確立的法典與法治原則,也一直沒有重大變化。也就是說,從秦法確立到秦統一六國,秦法一直以戰時法治的狀態存在。作為久經錘鍊且行之有效的一種戰時法治體系,秦法自然不會無緣無故地改弦更張。法貴穩定,這是整個人類法治史的基本經驗。一種戰時法治能穩定持續百餘年之久,這意味著這種戰時法治的成熟而有效。帝國建立而秦始皇在位的十二年,又因為大規模文明建設所需要的社會動員力度,因為鎮壓復辟所需要的社會震懾力度,也因為尚無充裕的社會安定而進行歷史反思的條件,帝國在短促而劇烈的文明整合中,幾乎沒有機會去修改秦法,使戰時法治轉化為常態法治。是故,直到秦始皇突然死去,秦法一直處於戰時法治狀態,一直沒有來得及大規模地修訂法律。
從文明史的意義上說,秦帝國沒有機會完成由戰時法治到常態法治的轉化,是整個中國民族在原生文明時代巨大的歷史缺憾。而作為高端文明時代應該具有的文明視野,對這一法治時代的審視,則當準確地把握這一歷史特質,全面開掘秦法的歷史內涵,而不能以當代常態法治的標準去指控古典戰時法治的缺憾,從而抹煞其歷史進步性。果真如此,我們的文明視野,自將超越兩千餘年「無條件指控」的堅冰誤區。
其三,認知作為戰時法治的秦法的基本特徵。
戰時法治,從古到今都有著幾個基本特徵。即或到了當今時代,戰時法治依然具有如此基本特徵。戰時法治的超越時代的基本特徵,是五個方面:一則,注重激發社會效能;二則,注重維護社會穩定性;三則,注重社會群體的凝聚力;四則,注重令行禁止的執法力度;五則,注重發掘社會創造的潛力。
就體現戰時法治的五大效能而言,帝國法治的創造性無與倫比。第一效能,秦法創立了「獎勵耕戰」的激賞軍功法,使軍功爵位不再僅僅是貴族的特權,而成為人人可以爭取的實際社會身份;第二效能,秦法確立了重刑原則,著力加大對犯罪的懲罰,並嚴防犯罪率上升;第三效能,秦法創立了連坐相保法,著力使整個社會通過家族部族的責任聯結,形成一個榮辱與共利害相連的堅實群體;第四效能,秦法確立了司法權威,極大加強了執法力度,不使法律流於虛設;第五效能,秦法確立了移風易俗開拓稅源的法令體系,使國家的財力戰力在可以不依靠戰爭掠奪的情況下,不斷獲得自身增長。
凡此創造,無一不體現出遠大的立法預見性與深刻的行法洞察力。
這一整套法律制度,堪稱完整的戰時法治體系。戰時法治體系與常態法治體系的相同處,在於都包括了人類法律所必需的基本內容。其不同處,則在於戰時法治更強調秩序效能的迅速實現,更強調對人的積極性的激發。是故,重賞與重罰成為戰時法治的永恆特徵。秦法如此,後世亦如此,包括當代法治最為發達的國家也如此。從此出發審視秦法,我們對諸如連坐法等最為後世詬病的秦法,自然會有一種歷史性的理解。連坐相保法,在中國一直斷斷續續延伸到近現代才告消失,期間意味何在?何以歷代盡皆斥責秦法,而又對秦法最為「殘苛」的連坐制度繼承不悖,這便是「外王而內法」么?這種公然以秦法為犧牲而悄悄獨享其效能的歷史虛偽,值得今天的我們肯定么?
其四,秦法的社會平衡性,使其實現了古典時代高度的公平與正義原則。
從總體上說,秦法的五大創造保持了出色的社會平衡:激賞與重刑平衡,尊嚴與懲罰平衡,立法深度與司法力度平衡,改進現狀與發掘潛力平衡,族群利益與個體責任平衡,國家榮譽與個體奮發平衡。法治平衡的本質,是社會的公平與正義。正因為秦法具有高度的社會平衡性,所以才成為樂於為秦人接受的良性法治,才成為具有高度凝聚力與激發力的法制體系。
在一個犯罪成本極高,而立功效益極大的社會中,人們沒有理由因為對犯罪的嚴厲懲罰,而對整個法治不滿。否則,無以解釋秦國秦人何以能在一百餘年中持續奮發,並穩定強大的歷史事實。荀子云:「秦四世有勝,非幸也,數也。」數者何?不是法治公平正義之力么?在五千年的中國歷史上,甚或在整個人類的文明史上,幾曾有過以罪犯成軍平亂的歷史事實?可是在秦末,卻發生了在七十萬刑徒中遴選數十萬人為基本構成,再加官府奴隸的子弟,從而建成了一支精銳大軍的特異事件。且後來的事實是:章邯這數十萬刑徒軍戰力非凡,幾乎與秦軍主力相差無幾,以致被項羽集