法律實證主義的基本錯誤之一，乃是它將其有關法律淵源的理論完全或幾乎是完全局限於那些被我們稱之為的法律正式淵源的範圍之中。這一錯誤須歸因於這樣一個事實，即法律實證主義把法律視為是國家命令，所以它主要從那些正式的律令和命令中尋求其淵源，而這些律令和命令則是由立法機關、制憲大會、法院或行政機關頒布或發布的。然而，有些實證主義論者，特別是歐洲大陸國家的實證主義論者，也願意在他們有關法律淵源的理論中給那種不會引起法律訴訟的習慣法留出一席之地；這種做法乃是對歷史法學派的一種讓步，後者在歐洲大陸，尤其是在德國，曾在相當長的一段時間中都享有著巨大的權威性和威望。
實證主義法學家和分析法學家確信，實在法制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規範體系，而且該規範體系為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案；他們還以為，他們已然找到了一種解決有關法律方法論基本問題的既容易且又令人滿意的方法。但是，當這種對法律制度自足能力的信念在19世紀和20世紀初期破滅之時，實證主義思潮便陷入了一個嚴重的困境之中。如果法律的正式淵源在某些案件中不能滿足法官需要的話，又如果發生了法律制度所不能回答的情形的話，那麼司法審判者為彌補法律制度的這種缺陷而可以訴諸何種手段呢？據此，我們將討論法律實證主義的兩位代表人物約翰·奧斯丁（John Austin）和漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）為解決此問題而提出的方法，並對他們各自論點的價值做一探討。
約翰·奧斯丁指出，在實在法不能提供如何指導和參考意見的情形下，法官所能做的一切就是象立法者一樣行事，並創製能完滿地處理這個問題的新的規則。奧斯丁還指出，在制定這種新規則時，法官可以訴諸「各種淵源」，這些淵源包括：「不具法律效力但卻得到整個社會或社會某個階層公認的習慣、國際法標準、以及他本人關於法律應當是什麼的觀點（他所假定的標準、一般功利和任何其他方面的觀點）」。 他認為，這種審判法肯定是溯及既往的。法官將新近制定的規則適用於過去發生的交易與事件，而這極容易導致這樣一種狀況，即人們會驚詫而沮喪地「發現法律把他們從未期望過的義務強加給了他們」。 約翰·奧斯丁對這種狀況深表遺憾，並建議說，對法律進行廣泛的編纂乃是對付這一棘手問題的最為可欲的權宜之策。
對於法律中的空白問題，漢斯·凱爾森採取了同約翰·奧斯丁相似但卻並不完全相同的立場。象奧斯丁一樣，他也承認，體現於法律正式淵源中的實在法並不能明確地回答法院所必須面對的全部的問題。也許會出現這樣的情況，即一方當事人在一起訴訟案中向另一方當事人提出要求或請求，而法官則發現，實在法對於是否應當允許這種要求或請求的問題並未做出規定。也許還會出現其他的情況，如法規或法律規則可能對訴訟中的爭點問題作了規定，但由於該法規或法律規則的措詞極為含混模糊，所以是否可以將其適用於正在審理中的案件，也會令法官感到不明確和極有疑慮。凱爾森就上述兩種情形分別作了討論。
凱爾森認為，如果立法者對於某種訴因是否可以成立的問題未做規定，那麼這種做法就必須被解釋為是對這一要求或主張的否定。凱爾森之所以主張這種解決方法，乃是因為他深信，任何人都不能要求其他人為一種行為或採取一種行為方式，如果根據實在法規則，後者並無義務這樣做的話。「當法律規定人們承擔為某種具體行為的義務時，它乃允許人們在這些義務範圍之外享有自由。」 凱爾森還補充說，如果衡平法上的考慮使法官認為這種要求是可欲的，那麼實在法當然可以在這種情形中授予法官以准許這種要求的權力。 凱爾森把這種授權解釋為允許法官審判與法律規定相背的案件。「法官可以把實際有效的法律適用於該案件——即用駁回訴訟的方法。然而，法官有權變更法律以使其適應一個具體的案件，或者說他有權使一個從前在法律上自由的人受到約束。」
在第二種情形中，亦即在法官有可能對一條規範做出兩種或三種導致不同結果的解釋時，法官在確定上述兩種或三種方法中何者為正確的方法的時候又可以獲得什麼樣的指導呢？凱爾森就此問題回答說，法律不為法官提供任何指導。「從實在法的角度來看，要從幾個可能的解釋中選擇出一個解釋所能依據的標準是不存在的；也不存在那種可以被稱之為實證法律方法的方法，依此方法，在一項規範的幾種意義中，只有一種意義能被證明為『正確』的。」 因此，在該規範的語詞所允許的框架內，對該規範所作的任何解釋在法律上都是確當的，而不論這種解釋是否會導致一種不合理的、不公正的、甚或荒謬的結果。
我們認為，奧斯丁和凱爾森的理論並未準確地反映法律生活的現實狀況，而且由於這兩種理論會產生危險並極具誤導性，所以應當加以否棄。約翰·奧斯丁所主張的那種觀點，即一個法官可以從其主觀信念中去尋求解決正式法律未作規定的案件的答案顯然是不正確的，儘管這種主觀信念可能是以社會功利之考慮或「任何其他」考慮為基礎的。這是因為除了正式法律以外，法官還可以獲得一些其他方面的指導（關於這一點我擬在下述章節中加以討論）；而且儘管這些指導不如實在法的許多規則那麼具體、那麼直接，但它們卻比法官依賴其無法控制的自由裁量權要可取得多。漢斯·凱爾森所宣稱的那種主張，即關於法律制定者就法院受理的案件中的訴因存在與否未作規定的情形，必須被解釋為否定原告要求的否定性規範，也是不對的。在沒有立法者具體授權的情形下，法院也經常制定與現行有效的規定相類似的新救濟方法，並在法院認為拒絕給予某種救濟為不公正的時候准許救助。關於允許給予未經實在法規範授權的救濟形式方面的例子，主要是曼斯菲爾德（Mansfield）勛爵對「摩西訴麥克法蘭」（Moses v.Macferlan） 案的判決（該判決擴大了准契約的範圍），以及美國最高法院對「國際新聞社訴美聯社」 （Iional News Service v.Associated Press）案的判決，該判決則在不公平競爭法方面做出了劃時代的創新。儘管凱爾森進一步宣稱，從法律本身的觀點出發，對一條法規或其他為某一規範中的措詞所認可的法律淵源所作的任何解釋都必須被視為是正確的，但是應當指出的是，嚴肅認真的法官多半都未關注這一建議，而是把採用一種符合理性、公平和法律制度精神的解釋視為是他們作為法律機關的義務。
那種較為激進的法律實證主義觀點很容易導向法律解釋上的虛無主義，而這種虛無主義則使有關法律非正式淵源的理論變得不僅是可欲的而且是絕對必要的。現在我們已然知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的規則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是不管怎樣，它們還是給法院裁決提供了某種程度的規範性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。如果沒有法律非正式淵源的理論，那麼在確定的實在法規定的範圍以外，除了法官個人的獨斷專行以外，就什麼也不存在了。如果在正式法律不能給法官提供指導的情形下，法官可以根據他自己認為是可欲的考慮去制定法律，那麼正如奧斯丁所指出的，法院判決就會常常取決於法官在政治上的保守傾向、抑或自由傾向、抑或激進傾向；取決於他在立法方面是信仰傳統還是信仰改革；取決於他是資方的朋友還是勞方的朋友；取決於他是傾向於強政府還是傾向於弱政府；亦取決於他所具有的主觀信念。這顯然是一種不可容忍的狀況，因為這種狀況會削弱法律權威性所依憑的基礎，並會在一段時間以後導致司法危機。
羅斯科·龐德（Roscoe Pound）在其撰寫的「司法判決理論」（The Theory of Judicial Decision）這篇開拓性的論文中，確立了法律非正式淵源學說的某種基礎。 他的建設性建議可以作為我們在本書中力圖更為詳盡討論這個問題的基礎；我們將對非正式淵源進行分類、對各種淵源的性質以及合法使用它們的範圍做出分析、並對它們同法律正式淵源的關係給出解釋。
在討論正義因素和正義原則是否以及在何種程度上對司法和法律適用有直接和實際的作用這個問題時，我們必須把兩個相互獨立且未必相關的問題區分開來。第一個問題便是正義能否被視為是praeter legem（除成文法以外）的一個法律淵源。如果實在法淵源未給有待裁定的法律爭點（the point of law）提供答案或者實在法規定太模稜兩可或容易產生不同解釋，那麼法官在這些情形中訴諸正義觀念是否適當甚或是否是必須的呢？第二個問題是：是否會發生那種法官有正當理由運用