第一部分 法律哲學的歷史導讀 第五章 歷史法學與進化論法學

17和18世紀的自然法哲學家都把理性看作是鑒別何謂理想的和最完美的法律形式的指導。他們所關注的乃是法律的目的和意圖,而不是它的歷史和發展過程。他們試圖在某些自由和平等的原則的基礎上建構一種新的法律秩序,並且宣稱這些原則乃是理性和正義的永恆要求。

歐洲的理性主義和自然法學在法國1789年大革命時期達到了頂峰。當這次大革命未能實現其已經著手力圖以教條主義的方式實現的那些目標而不得不滿足於部分成果時,整個歐洲已開始出現了某種反對大革命所確立的理性主義前提的傾向。特別是在德國和英國,反對此次大革命先驅者所倡導的非歷史的理性主義的運動相當得勢。這兩個國家抵制並且在某種程度上阻撓了人們在整個歐洲大陸傳播法國大革命思想的企圖。立基於歷史和傳統的保守思想,開始為人們所強調並廣為宣傳。在法律和法哲學領域,這意味著對法律的歷史和傳統的強調,進而反對從思辯的角度建立自然法的企圖。法律的歷史得到了徹底的研究,而法律改革者的熱情則受到了阻礙。在這個時期,對形成法律的各種力量的科學研究,已然開始取代對法律的理想性質、意圖和社會目標的理性探求。

在英國,埃德蒙·伯克(Edmund Burke)在其所著《法國大革命的反思》(Refles on the Revolution in France)(1790)一書中,譴責了這次革命的激進行為,並且強調了傳統和漸進發展的價值。他反對法國大革命對法國人民的政治和法律秩序進行他所認為的魯莽的變革,並且認為歷史、習慣和宗教是社會行動的真正指南。在德國,人們對法國大革命的理性主義原則和世界主義思想產生了更為強烈的反動,並掀起了一場頗有影響的運動。這場運動具有浪漫的、非理性的、鼓吹民族主義的性質,並在文學、藝術和政治理論等領域得到了表現。在法學領域,這場運動的代表是歷史法學派,而這個學派最著名的代表人物則是弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼(Friedrich Carl Von Savigny,公元1779~1861)和他的得意門生喬治·弗里德里希·普赫塔(Ge Friedrich Puchta,公元1798~1846年)。

薩維尼在其名著《論立法和法理學在當代的使命》(of the Vocation of e fislation and Jurisprudence,1814)中,首次提出了他的法律觀。這本論著是薩維尼對海德堡大學民法教授A·F·J·蒂博特(A·F·J·Thibaut)提出的一個建議的回答。該建議的內容大致是,應當在羅馬法和《拿破崙法典》的基礎上,對日爾曼各州的法律和習慣以一種前後一貫的方式進行編纂。薩維尼對這個建議予以了猛烈的抨擊。他認為,法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說,法律乃是「那些內在地、默默地起作用的力量」的產物。 它深深地植根於一個民族的歷史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和「民族的共同意識」(the on sciousness of the people)。就象一個民族的語言、構成和舉止一樣,法律也首先是由一個民族的特性,亦即「民族精神」(Volksgeist)決定的。 薩維尼指出,每個民族都逐漸形成了一些傳統和習慣,而通過對這些傳統和習慣的不斷運用,它們逐漸地變成了法律規則。 只有對這些傳統和習慣進行認真的研究,我們才能發現法律的真正內容。法律,就其本意來講,乃是同一個民族關於公正與正義的看法相一致的。套用薩維尼的話說:

人們可以看到,在有據可查的歷史發展的最早時期,法律就已具有了為某個民族所固有的特徵,就象他們的語言、舉止和構成有自己的特徵一樣。不僅如此,這些現象絕不是孤立存在的。它們不過是自然地、不可分割地聯繫在一起的,某個民族所獨有的才能和取向,它們只是特定屬性的表象。把它們聯結為一體的,乃是民族的共同信念和具有內在必然性的共同意識,而不是因偶然的和專斷的緣故而產生的觀念。

因此,薩維尼認為,法律就象語言一樣,既不是專斷的意志也不是刻意設計的產物,而是緩慢、漸進、有機發展的結果。 法律並不是孤立存在的,而是整個民族生活中的一種功能。「法律隨著民族的成長而成長,隨著民族的強大而強大,最後隨著民族個性的消亡而消亡」。

在這一進化的過程中,薩維尼又賦予了法律界一個什麼樣的角色呢?薩維尼清楚地意識到這樣一個事實,即在一個先進的法律制度中,法學家、法官和律師對於法律制度的建構起著積極的作用。他知道,民眾的想法並不能形成程序法典、證據規則和破產法。但是他很少把法律工作者看成是一個專門職業的成員,而更多地是把他們視作人民的受託人和「被授權對法律進行專門處理的社會精神的代表……」

普赫塔同意其導師的觀點,認為法律從民族精神中生成和發展的過程,乃是一個無形的過程。「對我們來說,可見的只是其結果——法律,好象它是從一個黑暗的實驗室中產生的一樣,這個暗室孕育了它,並使它成為現實」。 他對法律一般起源的研究使他相信,習慣法乃是一個民族的共同信念的最真實的表示,因此它高於制定法。他認為,規定明確的制定法只有在它體現了普遍的民族習慣和慣例時才是有用的。

顯而易見,歷史法學派的理論與古典自然法哲學家的理論是尖銳對立的。啟蒙時代的思想家認為,只要訴諸於人之理性,人們就能發現法律規則,並能制定成法典。歷史法學派則厭惡制定法,強調理性不及的、植根於遙遠過去傳統之中的、幾乎是神秘的「民族精神」觀念。 古典自然法學派認為,法律的基本原則是無處不在且無時不同的,而歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特性;古典自然法學——基本上作為一種革命的理論——面向未來,而歷史法學——作為一種反對革命的理論——則面向過去。拿破崙的失敗和維也納會議的召開使歐洲出現了一個政治上的反動時期,帝國王朝的「神聖同盟」就是其間的表現,而歷史法學派實際上就是這種反動在法學上的表現。在評價歷史法學派時,我們不應忘記薩維尼是一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。再者,他還是一個反對法蘭西世界主義理論的日爾曼民族主義者。他極力反對《拿破崙法典》,并力圖阻止德國也制定類似的法典。這些事實解釋了他為什麼不喜歡制定法,反而強調沉默的、不可名狀的和意識所不及的力量是法律發展的真正要素——任何立法者都不得干擾這些要素。

歷史法學派也許是促使人們重新關注歷史的最重要的因素,因為這種關注歷史的取向乃是19世紀法理學的特點。在當時,世界各國,尤其是德國,都對原始社會和早期社會的法律歷史進行了詳盡的探究。學者們常常撰寫一些詳盡描述某個久遠法律制度中較小細節的書籍。從某些方面來看,花費在這種歷史研究上的勞動同其所取得的成果很不相稱,但是在許多情況下,這種研究也大大豐富了我們認識早期法律制度發展時所必需的知識。

英國歷史法學派的奠基人和主要代表人物是享利·梅因(Henry Maine,公元1822~1888)爵士。 薩維尼解決法理學問題的歷史研究進路對梅因產生了強烈的影響。但是,在對原始社會和進步社會法律制度的發展進行廣泛的比較研究方面,他又超越了薩維尼。這些研究使他相信,各民族的法律發展史表明,一些進化模式會在不同的社會秩序中和在相似的歷史情勢下不斷重複地展現。在構建和管理人類社會方面,並不存在無限的可能性;一些政治、社會和法律形式會在似乎不同的外衣下重複出現,而且一旦它們重複出現,就會以一些典型的方式表現出來。羅馬封建制所確立的法律規則和法律制度與英國封建制極為相似,儘管它們之間也存在著一些不同和差異。

梅因在其名著《古代法》(A Law)中,陳述了他認為自己已經發現了的法律進化的普遍規律之一:

社會進步的運動在一個方面是相同的。在整個運動過程中,最為顯著的是個人對家庭依附關係的逐漸消失和代之而起的個人責任的增長。作為國內法所關注的一個單位,個人穩步地代替了家庭;當然,這種進步是以不同的速度完成的。沒有絕對靜止的社會,但是只有仔細研究這些社會所顯示的現象,才能認識到古代組織結構的瓦解過程。但是,無論這種變化的速度如何,它們都沒有遇到抵抗或發生倒退,而且人們還會發現,因從某些完全外來的淵源中吸取古代的觀念和習慣而明顯致使這種變化遲緩的現象,也只是極偶然的事情。再者,人們也不難發現人與人之間的關係在不同程度上逐漸代替了源於家庭權利和義務中相互關係的那些形式。這種關係就是契約。從歷史的一極,亦即從所有的人身關係都歸為家庭關係的社會狀況出發,我

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