談中國法律的，每喜考究成文法起於何時。其實這個問題，是無關緊要的。法律的來源有二：一為社會的風俗，一為國家對於人民的要求。前者即今所謂習慣，是不會著之於文字的。然其對於人民的關係，則遠較後者為切。
中國刑法之名，有可考者始於夏。《左傳》昭公六年，載叔向寫給鄭子產的信，說：「夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》。」這三種刑法的內容，我們無從知其如何，然叔向這一封信，是因子產作刑書而起的。其性質，當和鄭國的刑書相類。子產所作的刑書，我們亦無從知其如何，然昭公二十九年，《左傳》又載晉國趙鞅鑄刑鼎的事。杜《注》說：子產的刑書，也是鑄在鼎上的。雖無確據，然士文伯譏其「火未出而作火以鑄刑器」，其必著之金屬物，殆無可疑。所能著者幾何？而《書經·呂刑》說：「墨罰之屬千；劓罰之屬千；剕罰之屬五百；宮罰之屬三百；大辟之罰，其屬二百；五刑之屬三千。」請問如何寫得下？然則《呂刑》所說，其必為習慣而非國家所定的法律，很明白可見了。個人在社會之中，必有其所當守的規則。此等規則，自人人如此言之，則曰俗。自一個人必須如此言之，則曰禮（故曰禮者，履也）。違禮，就是違反習慣，社會自將加以制裁，故曰：「出於禮者入於刑。」或疑三千條規則，過於麻煩，人如何能遵守？殊不知古人所說的禮，是極其瑣碎的。一言一動之微，莫不有其當守的規則。這在我們今日，亦何嘗不如此？我們試默數言語動作之間，所當遵守的規則，何減三千條？不過童而習之，不覺得其麻煩罷了。《禮記·禮器》說「曲禮三千」，《中庸》說「威儀三千」，而《呂刑》說「五刑之屬三千」，其所謂刑，系施諸違禮者可知。古以三為多數。言千乃舉成數之辭。以十言之而覺其少則曰百，以百言之而猶覺其少則曰千，墨劓之屬各千，猶言其各居總數三分之一。剕罰之屬五百，則言其居總數六分之一。還有六分之一，宮罰又當占其五分之三，大辟占其五分之二，則雲宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，這都是約略估計之辭。若真指法律條文，安得如此整齊呢？然則古代人民的生活，其全部，殆為習慣所支配是無疑義了。
社會的習慣，是人人所知，所以無待於教。若有國有家的人所要求於人民的，人民初無從知，則自非明白曉諭不可。《周官》布憲，「掌憲邦之刑禁（『憲謂表而縣之』，見《周官·小宰注》），正月之吉，執邦之旌節，以宣佈於四方。」而州長、黨正、族師、閭胥，咸有屬民讀法之舉。天、地、夏、秋四官，又有縣法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士師等，又有徇以木鐸之說。這都是古代的成文法，用言語、文字或圖畫公布的。在當時，較文明之國，必無不如此。何從鑿求其始於何時呢？無從自知之事，未嘗有以教之，自不能以其違犯為罪，所以說「不教而誅謂之虐」（《論語·堯曰》）。而三宥、三赦之法，或曰不識，或曰遺忘，或曰老旄，或曰蠢愚（《周官·司刺》），亦都是體諒其不知的。後世的法律，和人民的生活，相去愈遠；其為人民所不能了解，十百倍於古昔；初未嘗有教之之舉，而亦不以其不知為恕。其殘酷，實遠過於古代。即後世社會的習慣，責人以遵守的，亦遠不如古代的合理。後人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律為殘酷，而自詡其文明，真所謂「溺人必笑」了。
刑字有廣狹二義：廣義包括一切極輕微的制裁、懲戒、指摘、非笑而言。「出於禮者入於刑」，義即始此。曲禮三千，是非常瑣碎的，何能一有違犯，即施以懲治呢？至於狹義之刑，則必以金屬兵器，加傷害於人身，使其蒙不可恢複的創傷，方足當之。漢人說：「死者不可復生，刑者不可復屬。」義即如此。此為刑字的初義，乃起於戰陣，施諸敵人及間諜內奸的，並不施諸本族。所以司用刑之官曰士師（士是戰士，士師謂戰士之長），曰司寇。《周官》司徒的屬官，都可以聽獄訟，然所施之懲戒，至於圜土，嘉石而止（見下）。其附於刑者必歸於士，這正和今日的司法機關和軍法審判一般。因為施刑的器具（兵器），別的機關里，是沒有的。刑之施及本族，當系俘異族之人，以為奴隸，其後本族犯罪的人，亦以為奴隸，而儕諸異族，乃即將異族的裝飾，施諸其人之身。所以越族斷髮文身，而髡和黥，在我族都成為刑罪。後來有暴虐的人，把他推而廣之，而傷殘身體的刑罰，就日出不窮了。五刑之名，見於《書經·呂刑》。《呂刑》說：「苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、椓、黥。」劓、刵、椓、黥，歐陽、大小夏侯作臏、宮、劓、割頭、庶勍（《虞書》標題下《疏》引）。臏即剕。割頭即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是無疑義的。然則今本的劓、刵、椓、黥是誤字。《呂刑》的五刑，實苗民所創（苗民的民字乃貶辭，實指有苗之君，見《禮記·緇衣疏》引《呂刑》鄭《注》）。《國語·魯語》臧文仲說：「大刑用甲兵，其次用斧鉞。中刑用刀鋸，其次用鑽窄。薄刑用鞭朴。大者陳之原野，小者肆之市、朝。」（是為「五服三次」。《堯典》說：「五刑有服，五服三就」，亦即此）大刑用甲兵，是指戰陣。其次用斧鉞，是指大辟。中刑用刀鋸指劓、腓、宮。其次用鑽窄指墨。薄刑用鞭朴，雖非金屬兵器，然古人亦以林木為兵。（《呂覽·盪兵》：「未有蚩尤之時，民固剝林木以戰矣。」）《左傳》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭七人，可見鞭亦軍刑。《堯典》：「象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，朴作教刑。金作贖刑。」象以典刑，即《周官》的縣法象魏。流宥五刑，當即《呂刑》所言之五刑。金作贖刑，亦即《呂刑》所言之法。所以必用金，是因古者以銅為兵器。可見所謂「虧體」之刑，全是源於兵爭的。至於施諸本族的，則古語說「教笞不可廢於家」，大約並鞭、朴亦不能用。最嚴重的，不過逐出本族之外，是即所謂流刑。《王制》的移郊、移逐、屏諸遠方，即系其事。《周官》司寇有圜土、嘉石，皆役諸司空。圜土、嘉石，都是監禁；役諸司空，是罰做苦工，怕已是施諸奴隸的，未必施諸本族了。於此見殘酷的刑罰，全是因戰爭而起的。五刑之中，婦人的宮刑，是閉於宮中（見《周官·司刑》鄭《注》），其實並不虧體。其餘是無不虧體的。《周官·司刑載》五刑之名，惟臏作刖，余皆與《呂刑》同。《爾雅·釋言》及《說文》，均以、刖為一事。惟鄭玄《駁五經異義》說：「皋陶改為臏為剕，周改剕為刖。」段玉裁《說文》髕字《注》說：臏是髕的俗字，乃去膝頭骨，刖則漢人之斬止，其說殊不足據（髕乃生理名詞，非刑名）。當從陳喬樅說，以為斬左趾，跀為並斬右趾為是（見《今文尚書·經說考》）。然則五刑自苗民創製以來，至作《周官》之時，迄未嘗改。然古代虧體之刑，實並不止此。見於書傳的，如斬（古稱斬謂腰斬。後來戰陣中之斬級，事與刑場上的割頭異，無以名之，借用腰斬的斬字。再後來，斬字轉指割頭而言，腰斬必須要加一個腰字了）、磔（裂其肢體而殺之。《史記·李斯列傳》作矺，即《周官·司戮》之辜）、膊（謂去衣磔之，亦見《周官·司戮》）、車裂（亦曰）、縊（《左傳》哀公二年，「絞縊以戮」。絞乃用以縊殺人之繩，後遂以絞為縊殺）、焚（亦見《司戮》）、烹（見《公羊》庄公四年）、脯醢等都是。脯醢當系食人之族之俗，後變為刑法的。副即馘（割耳），亦源於戰爭。《孟子》說文王之治岐也，罪人不孥（《梁惠王下篇》）。《左傳》昭公二十二年引《康誥》，亦說父子兄弟，罪不相及。而《書經·甘誓》、《湯誓》，都有孥戮之文。可見沒入家屬為奴婢，其初亦是軍法。這還不過沒為奴隸而已，若所謂族誅之刑，則親屬都遭殺戮。這亦系以戰陣之法，推之刑罰的。因為古代兩族相爭，本有殺戮俘虜之事。強宗巨家，一人被殺，其族人往往仍想報復，為預防後患起見，就不得不加以殺戮了。《史記·秦本紀》：文公二十年，「法初有三族之罪」（父母、兄弟、妻子），此法後相沿甚久。魏晉南北朝之世，政敵被殺的，往往牽及家屬。甚至嫁出之女，亦不能免。可見戰爭的殘酷了。
古代的用法，其觀念，有與後世大異的。那便是古代的「明刑」，乃所以「弼教」（「明於五刑，以弼五教」，見《書經·堯典》），而後世則但求維持形式上的互助。人和人的相處，所以能（一）平安無事，（二）而且還可以有進步，所靠的全是善意。苟使人對人，人對社會，所懷挾的全是善意，一定能彼此相安，還可以互相輔助，日進無疆，所做的事情，有無錯誤，倒是無關緊要的。若其彼此之間，都懷挾敵意，僅以懾於對方的實力、社會的制裁，有所憚而不敢為；而且進而作利人之事，以圖互相交換，則無論其所行的事，如何有利於人，有利於社會，根本上總只是商業道德。商業道德，是決無以善其後的。人，本來是不分人我，不分群己的。然到後來，社會的組織複雜了，矛盾漸漸深刻，人我群己的利害，漸漸發生衝突，人，就有破壞他人或社會的利益