如果說中國歷史上沒有法治，恐怕有人會提出異議：戰國時的法家治理不就是法治嗎？以法律規範民眾不是像一根紅線一樣一直貫串於整個中國的古代歷史之中嗎？
然而，本文所指的法治，並非法家治理，也非封建專制的法律管理，而是現代意義上的民主法治。
正如封建專制的特徵是人治，民主憲政的特徵則是法治。在此，我們有必要將法家治理、封建法律管理與現代的民主法治進行一番比較。
法家的政治理論建立在封建集權基礎之上，他們主張國君「獨斷」。《商君書·修權》篇中就明確指出：「權者，君之所獨制也。」從君權獨斷論出發，發展到後來，法家們甚至主張國君要專殺大臣。《韓非子·外儲說》就提倡對具有不同意見的諫臣，「勢不足以化則除之」，而且應「忍痛」誅殺。諫臣可殺，則何人不可殺？正是一代代法家的共同努力，他們將封建專制集權推到了頂峰與極致。由於法家治國推行嚴刑峻法容易引起報復，更由於他們「鼓勵」國君隨便殺人，因此，法家大臣總是「搬起石頭砸自己的腳」，一個個到頭來都沒有什麼好下場。嚴格說來，法家學說屬戰時體制理論；一旦國家統一，統治者大都採用儒學治國。自秦朝覆亡，西漢獨尊儒術，傳統法治雖然一息尚存，但已沒有多大的「市場」。「文革」時期的評法批儒，全國只允許一個聲音，計畫經濟過於集中，對老幹部、知識分子壓抑打擊等等，實質上就是法家戰時體制專制統治的一種迴光返照。
中國古代社會當然也有不同於法家治理的傳統法治。這一法治被西方學者稱為中華法系，它於秦朝開始形成；在隋唐時期臻於完備，今存《唐律疏議》是中國現存最早、最完整的封建法典，也是中華法系的代表作；爾後繼續發展，至20世紀初逐漸解體，但其影響直到今天依然存在。中華法系的主要特徵為：
一、皇帝超出於法律之上。
皇帝集國家一切大權於一身，既是立法者，也是司法者和執法者。歷代封建王朝有治吏、治民之法，卻沒有治君之法。所有法律的解釋權、審批權、執行權都在帝王手中。皇帝可一言定法，也可一言廢法，其詔、令、敕、諭等同樣具有最高法律效力。
二、法律不平等。
皇帝不受法律約束，自古皆然。此外，法律的彈性相當之大，各人的身份不同，犯同樣的法，處罰也各各有別。對待貴族官僚，更是賦予種種豁免特權。
三、法律的儒家化——禮法結合。
儒家的綱常名教作為一種特殊的法調整著社會生活的方方面面，所謂「德主刑輔」，「出禮入刑」便是封建法律的一大特點。董仲舒更是開創了「經義決獄」的司法傳統，以《春秋》大義進行裁決，將儒家經典置於法律之上。傳統法律只涉及行政、刑事等公共事務，而民事方面則受傳統禮教風俗控制，沒有關於家庭、貿易的私法與民法。宋朝以後，家族法規、鄉規民約也成為國家法律的一種補充。黑格爾在《哲學史講演錄》中說：「在中國人那裡，道德義務的本身，就是法律、規律、命令的規定。」
四、行政司法合一。中央司法機關不能獨立行使職權，只是皇帝的附庸；地方司法機關則由行政機關兼理，最高行政長官就是最高司法官，他們全都隸屬一人——封建帝王。
而西方現代民主法制的核心內容與原則是以權力制約權力，嚴格實行立法、司法、執法三權分立。現代法治與民主憲政相聯繫，在本質上反映社會公眾的意志而非個人或某些團體的意志，它是一切社會生活及公共權力的基礎。法律就是「上帝」，就是神意。它凌駕於一切之上，所有權力包括國家權力都置於法律的範圍之內，即使國王、總統、首相，都得受其制約，必須遵法守法，只能在法律許可的範圍內行使職權。在法律面前人人平等，既沒有誰可以超越法律之上，也沒有誰擁有任何特權逃脫或減輕法律的裁決。其內部機制的重要特點就是法官終身任職、獨立審判，不受任何力量干預、左右與影響；為確立司法公正與司法信任，司法機關在法律上享有絕對權威，而權力是否真正受到了法律約束，最終都要接受司法機關的檢驗。
由此可見，中華法系歷史悠久，但並非嚴格意義的現代法治，其專制性、殘暴性、隨意性與封建政體相吻合，長期地施行著一種人治政治。
所謂人治，就是「為政在人」，主要依靠統治者的個人才識及人格感召力，人凌駕於法之上，沒有「人」這一先決條件，「法」就失去效用無從談起；使其政治理性化的唯一方式就是統治者個人的良心發現與自我約束，其統治方式以暴力強權為主、道德教化為輔。這種政治方式註定了政策的不連貫性及政權的不穩定性，這是中國封建社會周期性動蕩的根源之所在。
異化，是人治政體下不可避免的一大特徵。人治模式中的官員是人民的統治者、支配者，具有管理、教化人民的職能。他們在行使職權的過程中，逐漸集名、利、權於一身，具有高於普通人的尊貴特權。官職成了一根閃閃發光的「魔杖」，擁有官職就意味著擁有一切。於是，一種以官為本、官賤民貴的社會群體心理——「官本位」就這樣形成了。官本位突出官權，貶低民權，以官為主，以民為仆，本末倒置，官位就這樣慢慢地異化了；而那些擁有官職者「一登龍門，身價十倍」，自我膨脹，對上則奴，對下則主，沒有人格的平等，被權力閹割，完全失去了「人味」。因此，人治模式下的人，都已異化得不成人樣，難以找到一個真正的、純粹的、大寫的人！
人治模式下，必須形成任人唯親、虛偽諂媚、機構臃腫、人浮於事、因循守舊、朋黨之爭、庸官當道、外戚專權、宦官為禍等諸多惡習與弊端。
與人治關係最密的，就是令封建皇帝最為頭疼的貪污腐敗現象。歷代都有嚴厲懲治貪官的法律，朱元璋更是將那些被判死刑的貪官拉到每個府、州、縣設有的「皮場廟」去剝皮，並將剝下的皮填充稻草、石灰等物，然後掛在衙門的公座旁以儆效尤。可貪官們總是「前仆後繼」、屢禁不止，一個比一個更貪。根源就在於人治下的封建法律本身的缺陷——人民沒有法權。官場屬「黑箱」操作，政治不透明，只有自上而下的直線制約，沒有自下而上的普遍監督。民眾除了嘆息、旁觀、祈禱而外，對貪官無可奈何，也就難怪清官意識在廣大民間上升為某種類似宗教的虔誠崇拜了。
人治是中國古代社會所特有的一種政治現象，它不僅僅是一種政治思想，也不僅僅是一種政治制度，而是長期積澱形成的歷史傳統。
中國古代文明是以自然經濟為主的農業文明，農民以家庭為單位，從事個體生產與經營活動。這種經濟的長期延續，一方面由於生產力水平的制約，從春秋戰國到清朝末年，鐵器始終是農村主要的生產工具；另一方面，封建統治者人為地製造了一些適合小農生存的條件，如重農抑商政策就是。百分之九十以上的農民被固定在一塊土地上相互隔絕，過著一種自給自足的農耕生活，也就沒有必要建立民法、商法等法律體系來規範人與人之間的社會關係與行為準則。也就是說，社會性的法治缺乏誕生的土壤與條件。
而西方社會的民主法治一開始就與商業的繁榮和商品經濟的發達緊密相連。以西方文明的源頭古希臘文明而言，由於希臘半島依山傍海，農業的大規模發展受到限制，經濟主要依靠向海外殖民和從事商業活動來維持。商品經濟打亂了原來的血緣氏族制度，各個不同氏族混居雜處，社會成員間只有通過共同協商才能決定當地的事務。慢慢地，便形成了不同利益集團相互妥協又相互制衡、少數服從多數的政治機制，這就是現代西方民主制度的早期雛形。
從上我們可以尋到中西兩種法律的不同起源。
中國法律是「聖人」或國家主觀設計制定的，它自上而下，是一種具有強制性的「治民之具」，統治者希望人民不懂法、遠離法，而由他們為民做主，其目的是安排社會成員間的身份地位，然後各歸其位、安分守己地生活；而西方是由社會成員在彼此的交往中由個人自下而上自發產生的，具有公約的性質，它有一個民眾認同的天然保護層，其任務在於確定社會成員間的平等權力義務關係，保障規則之下的個人自由。
中國商品經濟不發達，也就沒有以商品經濟為內容的民法。正是民法，充分體現了法治的價值，其中的人權、所有權、平等權是現代公民權的原型；民法中的社會契約觀念、平等自由精神、個人主權意識正是憲政法治的社會文化源泉與基礎。
由此可見，中國歷史傳統所決定的社會土壤，難以自發地誕生現代憲政法治。即以哲學思想而言，直到明末清初的黃宗羲才具有一點真正的的民主意識。他在《明夷待訪錄》中指出，秦以後的法律都是「一家之法」、「非法之法」，而不是「天下之法」，於是「法愈密而天下之亂即生於法之中」。而此前歷史上所有思想家的認識，都沒有超出封建人治的基本範疇。
哪怕鴉