案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規定意味著自由裁量權無可避免，自由裁量權意味著超乎法律之外的道德標準必須納入到案件解決的過程中來。
我迴避的理由
這個案子我得迴避。四十五年前，當我還在做執業律師的時候，我的律師事務所的一位原合伙人代理了一件案子，主張一種電壓表的專利不能成立，這種電壓表被用於製造洞穴探險者的無線電設備所使用的電池，但是官司輸掉了。部分由我個人的資金聘請的一位私家偵探證實，有專利權爭議的這種電壓表，常被用來例行檢測五十年前探險者們的無線電設備里使用的那種電池的電量。
我本可以就此打住，不再做聲。但是，不止一位我的同事私下裡反對過我的決定。他們基於兩個方面的理由：第一，我跟這個專利權訴訟的案子實在沒有什麼關聯，不應當迴避；第二，那種電池跟這個案子本身沒關係。對於第一個理由，我不做評論。在我們聯邦里，法官憑自己的良心，只要覺得真是有或者明顯有利益衝突，自己就可以迴避，即便其他敏感人士或者知悉此事的人並不這麼看。來源於一個人良心的指令，不同的人並不必然相同。即便相同，憑良心去迴避也得不到我們法律的支持，我們的法律只支持有法律理由的迴避。
但是，在第二個方面，我非同尋常地詳細解釋了我迴避的理由。面對這樣一個媒體密切關注的具有重大法律意義的案件，我必須說清楚我不是害怕面對一個困難的判決。這樣，各政黨和公眾才會理解我。我只講那些非常必要的理由，把與電池的關係說清楚就行了。我不會濫用迴避權。否則，雖然名義上不插手判決，但實際上還是給出了我自己的意見。然而事與願違，關於與電池關聯度的說明，還是沒法做到簡短。
自由裁量權不可避免
這是一樁疑難案。
我的同事各有各的看法，有的認為這起殺人行為屬故意，有的認為這起殺人行為並非故意。不同觀點的截然對立本身也足以證明，他們爭論的是政策，而不是語詞。用來修飾限定謀殺的「故意」一詞有一種規範的、標準的含義。就既定和標準的含義而言，其核心意思在於有預謀、有意向和自願。但是正如其他每個形容詞一樣——比如，「禿頭的」或者「個高的」——這個詞的外延開放，使用範圍很寬，確定不下來。因此，我們不敢肯定這個詞是不是使用正確。如果一個人的發沿已經往後退了很多，我們可以稱他「禿頭」或者「不算禿頭」。我們愛怎麼就怎麼，不會去想有人指責我們說錯了話。
這個案子恰恰就涉及「故意」這個詞使用範圍的開放性。我們稱這起殺人行為是「故意」或者「非故意」，都不會導致誤用這個詞。法官們的歧見也充分證明了這一點。要知道，法官們都學問精深，使用的又是母語。（如果伯納姆和戈德法官認為「故意」一詞用來形容這起殺人行為很正確，而斯普林漢姆和海倫法官的看法相反，那麼這個詞清楚的含義究竟有多清楚呢？）但是，如果在語言上把這起殺人行為稱為「故意」或者「非故意」都同樣忠實於事實的話，那麼這表明，我們不能再指望從「故意」這個詞當中獲得下判決的什麼指引了。
然而，我們關於謀殺的法律條文正是通過「故意」這個概念來認定有罪或者宣告無罪的（在應該剝奪生命的時候，正如這個案件）。如果我們不指望從「故意」這個詞中獲得進一步的指引，那麼我們也不能指望從立法當中獲得什麼指引。在這起案件中，我們的法律十分例外地插不上話，束手無策。這麼看來，這是我們稱為「疑難案件」的一個極好範例。
法律允許負責地適用自由裁量
給一個相關法律規定模糊、不一致或者法律沒有規定的疑難案件下判決，唯一的辦法就是找到法律之外的一個道德標準。這並不是嘲諷或者煽動的說法。眼下，它不過是清楚說明了案件疑難的後果。案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規定意味著自由裁量權無可避免，自由裁量權意味著超乎法律之外的道德標準必須納入到案件解決的過程中來。然而，求助於一個法律之外的道德標準，把那些具有某種政治傾向性的同事給嚇壞了，因為這個辦法打開了通向法官造法的大門——在很多國家裡，這是一個職業上的禁忌，也是我們過去革命、流血和痛苦的一個緣由（見第36頁基恩法官的意見）。
但是每一個這樣的疑難案件都不可避免地打開了這扇門。這扇門其實是事情本身的性質決定的：立法者也是人，他不可能用一張法律之網將複雜多樣的生活盡數囊括其中。即便立法者慧海無邊，他們也會受到自身語言的限制。立法者必須用語詞來表述他們的規則，但是由於其質的規定性，語詞所蘊涵的語意無非包括其核心意思和周邊開放空間所包含的意思。生活的種種情節不可避免地會落入這種語詞周邊含義構成的開放空間中去。在本案遇到的情形當中，立法者沒有細緻充分地闡明紐卡斯國在判決被告人犯有謀殺罪時所必須證明的心理狀態。在另外一些疑難案件中，立法表述不夠精細的問題還有別的一些表現。但是，沒有任何一種可能的刑法典修正案可以充分涵蓋生活中的全部可能性，可以徹底修正原先立法中的語詞模糊和外延開放的問題。
因此，我的那些害怕司法自由裁量權的同事，就像那些怕死的人一樣。他們都在害怕無法避免的事情。解決的辦法不在於對不可避免的情勢嚴加防範——這是明顯幼稚的應對措施——而在於平息我們的恐懼，承認自由裁量權不可避免，竭盡全力去避免濫用自由裁量權。自由裁量權確實含有法官冒用或濫用的風險，但是負責任地運用它，並不會必然變成自由裁量權的冒用。
雷肯法官的意見恰巧無意中體現了我的觀點。他害怕以司法造法為名義的自由裁量權，並批評海倫法官求助於它。但是他自己又求助於它，說明了自由裁量權是無法避免的。因為如果海倫有關貧窮、社會正義和國家責任的結論反映了她的政治意識形態而不是當下的法律，那麼雷肯關於廢除心理免責事由的建議、對於無例外嚴格責任規則的偏愛，乃至他賦予減少犯罪目標的優先性，又是什麼呢？
對於伯納姆和雷肯而言，自由裁量權是要不得的。不是因為它礙手礙腳，正相反，是因為它讓法官無拘無束。但是如果按照伯納姆和雷肯的意思辦，並不可思議地不讓法官採用一種允許通情達理的人自由提出異議的方法，司法的事業將會走向停滯，即便他們可能會拿更符合他們喜好的法官來替換掉他們認為是僭越者的法官。在這種情形下，法官們只會適用那些可以機械適用的法律。但是有人可以舉出這種法律的例子嗎？只要有一個字需要解釋便不能適用法律條文的法官們，當然也是判不了疑難案件的。這樣被迫退避三舍，難道就是他們津津樂道的法官們應當扮演的適當角色嗎？（見第69頁伯納姆的意見，以及第155頁雷肯的意見。）
斯普林漢姆法官辯解說，成文法的解釋，若不屬機械解釋，則是在一些標準的指引下進行的；因為法律已經包含了所有相關的標準，我們不需要求助於自由裁量權或者法律之外的別的規範來判決，即使是疑難案件亦復如是。這就是說，法律絕不會有模糊、缺位和不一致之處，相反它是無所不包、複雜精緻的。但是我們有點咬文嚼字。因為，一方面，當依已經存在於法律當中的標準，無需機械判斷時，法官是自由的，而這恰恰就是「自由裁量權」的題中應有之義。另一方面，當依已經存在於法律中的標準，需要做出判斷而無需法外規範襄助時，這個過程確實是機械的。但是，在司法實務中，這個過程不會是機械的，因為法官也是人，他們的時間、能力、學識和才略不足以將卷帙浩繁的法律中的所有相關因素聚合起來，並最終水到渠成地得到一個正確的結果。不過，如果真能這樣，堅持說法律已經包含了所有相關的標準——就算這些標準是對的——仍然毫無意義。因為法官是人，能力有限，他沒法弄清所有這些標準，在法律模糊、有漏洞或者前後矛盾的情況下，法官們還必須創造性地開發出一些可資適用的標準。新設創造性的標準，也恰恰是「自由裁量權」的題中應有之義。
儘管我已經將自由裁量權同僭越司法權區分開來以安撫那些害怕自由裁量權的人，我還是相信比起安撫恐懼感來說，更有建設性的是用信心和勤奮來消滅這種恐懼。我一點也不擔憂自由裁量權，相反我歡迎它。自由裁量權本身足以讓我們發現在法律模糊、缺位、不一致造成的疑難案件中（根據定義），恰當的判決存在於何處。如果一個疑難案件是由於立法者不曾預見或者不曾用立法語言做出決斷造成的，那麼這個案子的疑難意味著法官將「第一次」檢視這個案件帶來的爭議焦點，如果確實必須要有人去檢視的話。這就使得自由裁量權成為一種發現恰當判決何在的寶貴機會，而不是一個令人沮喪的可能會僭越司法權的冒險行動。自由裁量權讓我們直接面對讓一個案件變得困難的特別之處，並針對個案和難點提出解決方案。
也許有